Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Civil y Comercial. Contrato de concesión en el CCCN. Por Augusto Alejandro Carzoglio. Abogado, Facultad de Derecho (UBA). Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA). Docente de Derechos Humanos y Garantías (UBA y UCEMA), Principios de Derecho Constitucional y Derechos Humanos (CBC UBA). SUMARIO: 1. Introducción. 2. Características y definición del contrato de concesión. 3. Exclusividad. 4. Obligaciones de las partes. 5. Plazos. 6. Retribución. 7. Subconcesiones. 8. Aplicaciones a otros contratos. 9. Conclusiones.
Cantidad de Palabras: 2990 Tiempo aproximado de lectura: 10 minutos
1. Introducción.
El contrato de concesión podemos ubicarlo en el Código Civil y Comercial de la Nación, dentro del título IV sobre “Contratos en particular”, más precisamente a partir del art. 1502. La regulación de este contrato, dentro del código de fondo, es una incorporación del código unificado, dado que antes del 2015, dicho contrato no estaba receptado en los códigos vigentes hasta ese momento, a pesar de que su utilización se remonte a mucho tiempo atrás.
Este contrato, tal como sus congéneres Agencia, Franquicia, Distribución, surge como una necesidad de las empresas de distribuir sus productos en el mercado de una manera más eficiente que les permita llegar a mayor cantidad de consumidores. Se tratan, todos éstos, de contratos de distribución comercial, a nivel global.
Es válido mencionar que en el presente artículo trataremos sobre el contrato de concesión comercial en particular.
2. Características y definición del contrato de concesión.
El CCCN lo define en su art. 1502 de la siguiente manera:
“Definición. Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido.”
De esta definición que nos provee el propio código, podemos extraer las características de este tipo de contrato. En primer lugar, se trata de un contrato bilateral, donde una parte es el concesionario que actúa en nombre y por cuenta propia, y la otra parte es el concedente que es quien aprovisiona a este concesionario de las mercaderías a comercializar. El concesionario pone a disposición su estructura empresaria, al servicio de la comercialización de los productos del concedente. De este modo, el concesionario es el responsable frente a terceros, con quienes concreta las operaciones de venta. En este punto, podemos marcar una diferencia con el contrato de Agencia, ya que en este caso, el agente actúa por cuenta propia pero en interés ajeno y en el contrato de concesión, el concesionario actúa por cuenta e interés propio. Esto no es un detalle menor ya que trae consigo la responsabilidad del concesionario por aquello a lo que se obliga con el tercero, toda vez que es él, por su propio interés, quien celebra este último acto.
Otra característica, es la onerosidad. Si bien tratándose de un contrato comercial, es dable esperar que la onerosidad prevalezca, el artículo en sí mismo lo mencionado cuando se refiere a una retribución. El concesionario obtiene, por realizar las ventas de los productos del concedente, una retribución. Esta retribución, puede tomar varias formas, como ser un porcentaje de las ventas, una retribución en cantidades fijas o una diferencia entre el precio al que compra los productos del concedente y el precio al que los vende a los terceros. Esta última es la forma que habitualmente se toma en la práctica.
Hay otra característica, que resulta relevante en este contrato, que es la subordinación técnica y económica del concesionario para con el concedente, toda vez que como surge del artículo debe prestar los servicios, y proveer accesorios y repuestos del concedente.
Este contrato, es el más utilizado en la industria automotriz para la comercialización de sus productos. Allí son fácilmente identificables todas las características que recién mencionamos.
3. Exclusividad
“Exclusividad. Mercaderías. Excepto pacto en contrario:
a) la concesión es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados. El concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona y el concesionario no puede, por sí o por interpósita persona, ejercer actos propios de la concesión fuera de esos límites o actuar en actividades competitivas;
b) la concesión comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente, incluso los nuevos modelos.”
Lo primero que surge de este artículo es que la exclusividad no es un elemento esencial del contrato, ya que se puede pactar en contrario (cosa que no sucede con los elementos esenciales, que en caso de no concurrir se desnaturaliza el contrato al punto de no considerarse del tipo determinado por dicha esencialidad); pero si, se trata de un elemento natural del mismo, que habitualmente se encuentra convenido, con una mayor o menor rigidez.
La exclusividad puede distinguir dos objetos, por un lado el territorial y por el otro las mercaderías. Respecto de la exclusividad territorial, esta rige para ambas partes. Ni el concedente puede autorizar otra concesión en el mismo territorio, ni el concesionario puede ejercer actos propios de la concesión fuera de sus límites territoriales ni tampoco actuar en actividades competitivas. En cuanto a las mercaderías, por un lado es parte esencial del contrato la obligación del concesionario de comercializar los productos del concedente, como así también sus repuestos y los servicios correspondientes. Pero también es una obligación del concedente el aprovisionar, incluso con los modelos más nuevos, a sus concesionarios.
Sin embargo, esta cláusula recordemos que admite pactos en contrario, por lo que no implica una prohibición de plano. Puede pactarse por ejemplo que el concesionario pueda comercializar otros productos, además de los del concedente o que el concedente conceda otra concesión en el mismo territorio en que se encuentra el concesionario, si así lo pactan de común acuerdo.
4. Obligaciones de las partes
Los artículos referidos a las obligaciones de las partes si bien son extensos, no revisten mayor dificultad. Por lo que haremos solo algunos comentarios respecto de ellos, que nos parece importante no pasar por alto.
“ARTÍCULO 1504.- Obligaciones del concedente. Son obligaciones del concedente:
a) proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías que le permita atender adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago, de financiación y garantías previstas en el contrato. El contrato puede prever la determinación de objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido;
b) respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario. Son válidos los pactos que, no obstante la exclusividad, reserva para el concedente cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales;
c) proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación de personal necesarios para la explotación de la concesión;
d) proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los productos comercializados;
e) permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos, en la medida necesaria para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su territorio o zona de influencia.
ARTICULO 1505.- Obligaciones del concesionario. Son obligaciones del concesionario:
a) comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto de la concesión, y mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los negocios y la atención del público consumidor;
b) respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar mercaderías fuera de ellos, directa o indirectamente por interpósita persona;
c) disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad;
d) prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo así convenido;
e) adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente;
f) capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a) de este artículo, el concesionario puede vender mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice por causa de la concesión, así como financiar unas y otras y vender, exponer o promocionar otras mercaderías o servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean accesorios de las mercaderías objeto de la concesión ni estén destinados a ella.”
En principio, en estos artículos encontramos obligaciones recíprocas, que hacen a la naturaleza del contrato y que se desprenden con facilidad de lo visto hasta ahora. Por ejemplo, la obligación del concedente de proveer las mercaderías, la información técnica y la captación del personal, son correlato de la obligación del concesionario de comprar exclusivamente al concedente y de prestar los servicios de preentrega y mantenimiento, y de capacitar a su personal según las normas del concedente. Del mismo modo, la obligación del concedente de permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y elementos distintivos está íntimamente ligada a la obligación del concesionario de adoptar el sistema de publicidad que fije el concedente.
También, se ve en estos artículos, lo comentado respecto del art. 1503 y la exclusividad territorial y de mercaderías. Sin embargo, se puede destacar del art. 1504 que menciona la posibilidad de que el concedente realice ciertas ventas directas o por modalidades especiales (que no constituyan otra concesión si hubo un pacto de exclusividad).
5. Plazos
Los plazos de duración de este tipo de contrato, y en verdad de todos aquellos de distribución comercial en escala global, son un punto importante. En principio son contratos de tiempo indeterminado y a largo plazo. Esto es así por las inversiones propias de las partes, y el tiempo necesario para recuperar las mismas. Si bien estos contratos pueden ser por un tiempo determinado, existe un plazo mínimo establecido.
Haremos aquí, una comparación con el contrato de franquicia y con el contrato de agencia. En el contrato de franquicia, el plazo mínimo es de 4 años, pudiendo extenderse por periodos de 1 año, pero a la segunda renovación se considera de plazo indeterminado (Art. 1516 CCCN). Y en el caso de la franquicia de desarrollo, este plazo mínimo se eleva a 5 años. En el caso del contrato de agencia, no se establece un plazo mínimo, pero la continuación de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato con plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado (art. 1491 CCCN).
Así, para el contrato de concesión, encontramos en el art. 1506 los plazos:
“ Plazos. El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años.
Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años.
La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.”
En primer lugar, nos establece un plazo mínimo de 4 años, que admite únicamente una excepción, y es el caso de que el concedente provea al concesionario de las instalaciones. En cualquier otro caso, si no hubiera un plazo determinado o este fuera inferior a los 4 años, se entiende convenido por este lapso.
También nos indica que la continuación luego de vencido el plazo determinado, si no se especifica un nuevo plazo, lo convierte en un contrato por tiempo indeterminado. Aquí, en caso de que una de las partes desee rescindir el contrato, se aplicara el art. 1508, que a su vez nos remite a los artículos 1492 y 1493. Esto es, respecto del preaviso, que la parte que desee rescindir debe dar aviso con 1 mes de antelación por cada año de contrato. Y establece también una indemnización en el caso de no cumplirse con el preaviso, la cual es equivalente a las ganancias dejadas de percibir en el periodo.
Sin embargo, no debe pasarse por alto el inciso b) del art. 1508, al cual queremos hacer mención dada su especial importancia en este tipo de contrato
“b) el concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin del período de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago.”
Este inciso resulta muy atinado, si tenemos en cuenta que una vez finalizada la relación contractual entre concesionario y concedente, el primero ya no puede comercializar los productos del segundo. Por lo tanto, es lógico que el concedente compre el stock que posea el concesionario al momento de la extinción de su relación. Además, este inciso, menciona explícitamente que esta re adquisición, debe ser al precio que al momento de finalizar el preaviso, el concedente este vendiendo los productos a sus concesionarios. Esto permite la indemnidad patrimonial del concesionario.
El art. 1509 hace referencia a las causales de rescisión, remitiendo a las mencionadas en el art. 1494. De este modo, las primeras operan de pleno derecho (muerte o incapacidad del agente; disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o escisión; quiebra firme de cualquiera de las partes; vencimiento del plazo) y la siguiente (incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas) se trata de una causal de resolución propia de los contratos (Art. 1084 CCCN).
6. Retribución
El art. 1507 hace referencia nuevamente al carácter oneroso de este contrato, estableciendo pautas sobre la retribución que el concesionario obtendrá por la comercialización de las mercaderías del concedente.
“Retribución. Gastos. El concesionario tiene derecho a una retribución, que puede consistir en una comisión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras formas convenidas con el concedente.
Los gastos de explotación están a cargo del concesionario, excepto los necesarios para atender los servicios de preentrega o de garantía gratuita a la clientela, en su caso, que deben ser pagados por el concedente conforme a lo pactado.”
Esta retribución puede ser una comisión por las ventas, un margen sobre el precio de las unidades vendidas (esto es una diferencia entre el precio de adquisición y el de venta de las mercaderías), una cantidad fija convenida, o bien otra retribución acordada por las partes.
Sin embargo, si bien el artículo nos da cuatro opciones, la más habitual, es la del margen de ventas.
Respecto de los gastos, esto surge naturalmente del tipo de contrato que estamos analizando. Una de sus características esenciales es que el concesionario pone a disposición su organización empresaria, por lo tanto es casi evidente que los gastos de explotación estén a su cargo, por ser necesarios para el mantenimiento de su organización. La excepción se refiere a los servicios de pre entrega o de garantía gratuita a la clientela, que recaen sobre el concedente.
7. Subconcesiones
“ARTICULO 1510.-Subconcesionarios. Cesión del contrato. Excepto pacto en contrario, el concesionario no puede designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede ceder el contrato.”
Este artículo, establece como un requisito natural pero no esencial del contrato. La generalidad es que el concesionario no pueda designar subconcesionarios, y que ninguna de las partes pueda ceder su posición contractual a un tercero. Sin embargo, este artículo admite la posibilidad de un acuerdo en contrario.
8. Aplicaciones a otros contratos.
“ARTICULO 1511.- Aplicación a otros contratos. Las normas de este Capítulo se aplican a:
a) los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de software o de procedimientos similares;
b) los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes.”
En relación a este punto, simplemente nos referiremos al inciso b), para no desviar el foco. El contrato de distribución no se encuentra regulado en el código, por lo que reviste el carácter de un contrato innominado. Y si bien un análisis profundo de este tipo de contrato requeriría otro artículo, es evidente que tiene diferencias importantes con el de concesión, como la subordinación técnica, u operar bajo la marca de un concedente, Así, podemos notar, que para poder aplicar las normas del contrato de concesión al de distribución, deberá hacerse un análisis de pertinencia detallado, para determinar cuánto puede utilizarse esta normativa al caso.
9. Conclusiones
El contrato de concesión pasó a integrar el Código Civil y Comercial de la Nación con la reforma de 2015, sin embargo ya existía mucho antes. Es un tipo de relación contractual entre organizaciones empresarias que vemos en la práctica habitualmente para la comercialización de automóviles, y que este Código reguló, dando un estándar de comportamiento, y sus elementos esenciales, pero también dejando un marcado campo de acción al acuerdo de voluntad de las partes, para todos aquellos elementos que no sean esenciales.
Cantidad de Palabras: 2990
Tiempo aproximado de lectura: 10 minutos
